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          探討我國政府如何利用個人信息的法治化的具體路徑
          發布時間:2019-08-09

          摘要

            從古代的編戶齊民到現代的實名制,古往今來,個人信息就在不同地域不同層面被大肆搜集和利用。在物質匱乏的年代,我們似乎很少有精力去思考信息的價值,也從未意識到個人信息的保護會是一個棘手的難題。但隨著電子計算機的普及,大數據技術的逐漸成熟,尤其是移動互聯網時代的到來,使得個人信息的搜集方式更加便捷,范圍愈加廣泛,個人信息逐漸成為一種珍貴的社會資源。

            信息技術的飛速發展使個人信息可以不受時空的限制被大肆搜集和無限度利用。毫無疑問,科技的創新彰顯了個人信息的現實價值,也使我們能夠重新去審視曾經被我們忽視的個人信息的時代意義。一定程度上而言,正是因為個人權利受到了嚴重的侵犯和破壞,才迫使我們采取措施在法律上認可和保障權利。當今社會行政權力的擴張使得政府借助信息技術全面掌控社會的能力不斷提高,政府巨型數據庫的建設也將實現對每個人最全面的控制。權力擴張之下,個人隱私無處藏身,個人的尊嚴也將蕩然無存。

            如何限制公權力以保障私人自由,是信息社會法治建設的基本問題,具體到個人信息保護領域而言,如何使政府利用個人信息步入法治化的軌道,使人信息的保護理念得到全社會的尊崇和信仰,并扎根在國家的實體法律制度中,已成為迫不及待的課題。

            基于此,本文從法治化的視角考量和分析政府利用個人信息的價值和意義,進而對政府搜集和利用個人信息的基本原理進行闡述。并在此基礎上,梳理和分析我國政府當前利用個人信息的現實狀況以及立法狀況,揭示出我國個人信息保護面臨的癥結所在,試圖探尋出我國政府利用個人信息法治化的邏輯起點。

            最后,針對我國政府利用個人信息的現實問題,試圖構建出我國政府利用個人信息的法治化的具體路徑,以期能夠達到國家公權力與個人私權利之間平衡的理想圖景。

            關鍵詞:政府行為;個人信息權;平衡沖突 ;法治化

          電子政務

          Abstract

            From the ancient household registration system to the modern real-name system, personal information has been collected and used at different levels in different regions throughout the ages. In an age of scarcity, we seem to have little energy to think about the value of information and never realize that the protection of personal information can be a difficult problem. However, with the popularization of electronic computers and the gradual maturity of big data technology, especially the arrival of the mobile Internet era, the collection of personal information has become more extensive and convenient, and personal information has gradually become a precious social resource.

            With the rapid development of information technology, personal information can be collected and used without limitation. There is no doubt that technological innovation highlights the real value of personal information and enables us to re-examine the real significance of personal information that we once ignored. In a sense, it is because individual rights have been seriously violated and destroyed that we are forced to take measures to recognize and protect rights in law. However, the expansion of administrative power in today's society makes the government's ability to fully control the society by means of information technology continue to improve, and the construction of huge government database will also achieve the most comprehensive control over everyone. With the expansion of power, there will be no place for privacy, and the dignity of the individual will be destroyed.

            How to restrict public power to protect private freedom is the basic problem of the rule of law in the information society. Specifically, in the field of personal information protection, how to make the government use personal information into the track of legalization, so that the protection concept of personal information can be obtained from the whole society. Respect and belief, and rooted in the country's substantive legal system, have become an issue that cannot be waited for.
           

            Based on this, this paper considers and analyzes the significance and value of the government's use of personal information from the perspective of legalization, and then expounds the basic principles of the government's collection and use of personal

            information. On this basis, this paper analyzes the current situation of our government's use of personal information and legislation, reveals the crux of our personal information protection, and tries to explore the logical starting point of our government's use of personal information. Finally, aiming at the practical problems of our government's use of personal information, this paper attempts to construct a specific path of the legalization of our government's use of personal information, so as to achieve an ideal picture of the balance between state public power and individual private rights.

            Key words: The government behavior; Personal information rights; Balance the conflict;Legalization

          目錄

            緒論

            一問題提出

            進入21世紀以來,城市化進程不斷推進,人口流動也愈來愈頻繁,公共安全逐步成為各國政府面臨的首要問題。信息技術尤其是大數據技術的蓬勃發展為政府掌控社會提供了新的媒介,也使得政府全面掌控社會的能力不斷提高。

            也許在日常生活中,我們對遍布大街小巷的監控攝像頭早已司空見慣,但是可能并沒有察覺我們正處于什么樣的情境之中,以下媒體中大肆報道的鮮活案例也許會使我們若有所思:據英國BBC報道,2017年12月10日,記者蘇德沃斯在貴陽"挑戰"中國"天網工程"的行人面部測試系統,在被手機拍下一張面部照片后開始"潛逃",但僅僅7分鐘后,他就被攝像頭發現而被警察"抓獲".不僅僅是貴陽,北京、上海、武漢、杭州等城市也積極部署"天網工程",目前全國已有將近3000萬臺"天網"攝像頭布局。①當今中國,如火如荼的"電子眼"監控系統正朝著集成化、隱秘化、智能化的方向發展,功能日趨強大。

            如上述案例所展現出的,公共監控系統中的面部識別系統、自動號牌識別系統以及生物識別管理系統能夠快速對每一個嫌疑人具有唯一性、可測量性的生物特征進行智能化的分析并提煉出有價值的情報。信息通信技術、數據篩選技術以及公共監控系統等些龐大的政府數據庫的集合應用足以形成覆蓋整個社會生活的"天羅地網".

            政府機關能夠通過公共監控等手段搜集到大量的公眾個人信息,而對這些個人信息的使用和處理已經成為現代社會公權力運行的基本手段之一。政府借助信息技術手段全面建立巨型信息數據庫侵入私人生活也早已屢見不鮮。"生活逐漸變成一個由并行信息處理器所組成的村莊,在那里,能夠實現任意時刻重構事件和追蹤行為。"②政府擁有著強大的數據分析能力,通過信息技術分析足以將每個人點點滴滴的個人生活信息片段匯集起來,抽象出一幅個人公共生活的超級圖景。雖然我們在日常生活中的購物、旅游甚至瀏覽網絡等行為是細微的、碎片化的,但是通過大數據信息技術政府就可以輕而易舉就把這些看似毫無關聯、雜亂無章的個人信息加以整合利用,得出每個人的行為習慣、思想狀態等特征,從而實現對每個人嚴密而又全面的控制,而我們卻渾然不覺。

            誠然,政府通過建立巨型信息數據庫的方式會使行政決策更有效率,政府職能更易實現,社會治理能力進一步提升,但是個人也面臨隨時被數據化的風險。

            在數字化的生存方式下,個人信息數據廣泛存在于政府部門、學校、醫院等公權力機構的信息庫中,這樣就使得每個人的行為都無時無刻處在"監視"和"記錄"之下,如果這些數據被別有用心地整合和利用,那么每個人的隱秘活動也會被暴露在大眾面前,個人將毫無隱私和尊嚴可言。

            信息技術的飛速發展給了我們通向更大自由的可能,但也可能將我們引入"超級全景監獄"③的困境。"在信息時代,人對人的控制不再僅僅是通過肉體上的暴力行為,而且可以通過個人信息的處理來進行。掌握的個人信息越多,控制力就越強。毫無疑問,這樣的控制對極權主義者是一個福音。希望將政治權力滲透到人類的一切領域,使個人不再有任何私人空間或自由,社會被全面控制的集權思想借助現代技術看到了真正實現的曙光。"④我國憲法中明確規定:

            "國家尊重和保障人權。"⑤上述案例中的政府職員也信誓旦旦地承諾天網信息識別系統搜集到的信息不會被濫用,但是二戰時期納粹德國的所作所為以及現代的"斯諾登事件"仍然歷歷在目,無時無刻不在提示著我們:監控國家的威脅依然存在,盡管我們對私域中他人不當侵犯個人信息的行為已經有所警惕,但是對于國家過度搜集和不當利用個人信息,從而蛻變為監控國家的風險卻乏足夠的警醒。因此,我們也不得不面臨著去研究如何規制國家公權力過度搜集利用個人信息的課題,鑒于當前私法領域對個人信息保護的問題已有所探討,并且也取得了一定成果,而從公法角度研究個人信息的保護問題仍有很大不足,尤其是公法意義上的對政府利用個人信息行為的規制,使政府行為步入法治化軌道的研究寥寥無幾,個人信息保護的研究也呈現出私法與公法的"跛足態勢".

            因此,個人信息權利保護的研究視角亟待完成從私法保護到公法保護的"風向流轉".⑥

            二文獻綜述

            (一)國外研究現狀

            對個人信息被過度搜集和利用問題的反思肇始于歐洲,工業革命帶動了信息技術的進步,也為政府大規模搜集利用個人信息創造了便利條件。對二戰期間納粹德國行為的心有余悸使得歐洲國家紛紛走上了個人信息保護立法的道路。

            1970年德國黑森州的《個人信息保護法》標志著世界個人信息保護法律的濫觴,該法主要應用于政府機關的個人資料自動化處理活動,內容雖然十分簡潔,卻建立了有效可行的機制;1973年瑞典從國家層面通過《數據保護法》確立了前瞻性和預防性而非事后補救的方式來應對個人信息面臨的挑戰;隨后1977年德國通過了《聯邦數據信息保護法》確立了聯邦和州兩級立法和執行體系;直到1982年以人口普查案為契機,德國議會通過了《聯邦人口普查法》將個人信息保護理論上升到憲法領域,并創制出了"個人信息自決權"的理論開端。與此同時,歐洲其他國家如英國、法國、盧森堡等都開始了早期的立法嘗試。⑦除了歐洲各國分散立法,歐洲作為共同體于1990年提出了《關于制定與個人資料處理有關的個人保護指令的建議》,雖然分歧不斷,但歐盟各國最終在1995年達成共識,共同簽署了《資料保護指令》。

            歐盟是個人信息規制立法的先驅和模范,個人信息規制制定的基本原則較為全面,對信息質量、信息主體保護等方面都做了比較詳細的規定。1995年歐盟通過的《個人數據保護指令》,幾乎包含了所有關于個人信息處理方面的規定,繼而在1996年通過《數據庫法律保護指令》對歐盟各成員國個人信息保護立法做出了明確的指令,1999年制定了《網絡個人隱私權保護的一般原則》

            在成員國內建立起了有效的網絡隱私權保護的統一的法律法規體系。⑧為滿足歐盟的指令要求,所有歐盟國家甚至一些非歐盟成員也開始制定或修訂個人數信息保護法,向歐盟個人信息保護的標準靠攏。

            不同于歐洲的立法模式,美國關于個人信息的保護的理論和實踐源于隱私權,1880年庫利法官(ThomasCooley)提出了獨處權理論,1890年沃倫(SamuelD.Warren)和布蘭代斯(LouisD.Brandeis)跟進并發展了這一觀點,在《哈佛法學評論》上發表了《論隱私權》一文,揭開了美國隱私權討論的序幕。⑨1966年美國通過了《信息自由法》確保政府信息的公開和透明性,1974年美國國會通過《隱私法》,確立了分散立法的模式,隨后美國在金融、通信、醫療等特定領域分別出臺了相關法律來個人信息隱私。⑩1986年通過的《電子通信隱私法》

            對電子竊聽行為規定了禁止措施。美國高度關注未成年人的保護,1998年美國專門通過的《兒童在線隱私保護法》,規定網站經營者必須說明其要搜集的信息內容,以及將如何處理這些信息。2001年通過的HIPAA法案的目標則是保護患者的電子健康記錄并提出具體的保護標準。

            目前為止,美國雖然也面臨著嚴重的個人信息侵權的威脅,但其并沒有制定統一的個人信息保護法,而是另辟蹊徑,在特定領域進行了特別立法。美國現行的立法規定經營者只能在有限范圍內以市場目的從事消費者數據的搜集、利用和出售,并對此做出了嚴格限制。2012年美國白宮發布了《網絡隱私保護框架》旨在更好地為互聯網用戶隱私設立指導方針,確立消費者的隱私類權利。

            2015年,又在此基礎上通過《消費者隱私權利法案》,明確了數據保存與處理的安全責任。

            (二)國內研究現狀

            相比于發達國家,我國對個人信息侵權問題感知較晚,學者研究比較分散,發展滯后,但近幾年有厚積薄發之勢。國內學者早期主要從隱私權領域切入研究個人信息保護,最早在期刊上論述隱私權問題的是陳嘯平1985年發表在《法學評論》第5期上的《論公民隱私權的法律保護》一文,但并沒引起多大反響,直到1990年張新寶教授發表在《法學研究》上的《隱私權研究》一文才引起了國內學界的關注。隨之大量從民法角度研究隱私權的成果依次顯現,但遺憾的是隱私權民法保護并不能針對公權力侵入私人領域發揮應有的作用,因此,部分學者開始從公法領域切入隱私權,如屠振宇、王秀哲、張軍等學者。11孫平、余凌云等學者也從行政法的角度對隱私權展開了研究。12但是,隱私權與個人信息權并不能等同,最早注意到這方面并從個人數據權開始研究的是鄭成思13,但是其觀點并沒有引起多大呼應。在國內真正掀起個人信息保護研究熱潮的是2003年,當時國務院委托周漢華教授召集起草個人數據保護法,其利用這一契機產生了一系列關于個人信息保護的研究成果,尤其是他將個人信息權定位為基本權利,對我國社會產生了深遠的意義。14也引起了眾多學者的關注,齊愛民教授也對個人信息保護研究做出了較為突出的貢獻,由其作為負責人承擔了以中國信息立法研究為題的國家社會科學基金項目,在此基礎上他繼續跟進了這一研究,出版了關于個人信息保護的專著并起草了《個人信息保護法草案》學者建議稿等著作。15在2009年刑法修正案(九)增加了個人信息罪名后,更是激發了諸如郭瑜、梅紹祖、呂艷濱、王利明等學者從不同層面對個人信息問題展開研究的熱情。16通過上述梳理可以發現,我國早期對個人信息領域進行研究的學者大都是民商法出身,研究視角比較窄,關注點也主要集中在實證主義的法教義學方面;從憲法角度研究個人信息權利保護的寥寥無幾,僅有姚岳絨、張娟等幾篇博士和碩士論文17,姚岳絨博士的論文從法權的角度為個人信息權的入憲提供了一條獨特的證成邏輯,張娟博士則是側重于從隱私權和信息自決權為中心,論證個人信息的公法保護的正當性基礎。不難發現,個人信息的憲法保護在學界已有端倪,但尚未引起人們的重點關注,尤其是從規制政府搜集和利用個人信息的角度進行研究的文章仍然較少。

            三研究目的與意義

            從搖籃到墳墓,每個人的信息都會在醫院出生證明、戶口簿、檔案等等一系列文件中呈現,我們一刻也不曾離開過政府的注視。信息技術的更新換代和社會的更迭演進,使我們比以往更加真切地感受到了個人信息所蘊藏的巨大能量和價值,但與此同時個人信息大量被政府搜集和利用,也給我們帶來了種潛在的威脅。國務院辦公廳頒布的《2006-2020國家信息化發展戰略》具有重要意義,標志著我國對公民個人信息資源的保護工作已經被提上議事日程,國家已經開始重視信息化給個人基本權利所帶來的潛在威脅。

            現階段,我國個人信息保護呈現出民法、刑法并進的態勢,更多的是側重于對個人信息的獲取和暴露階段的規制,此種模式對個人信息的保護有一定積極作用,但是也面臨著對公權力機關尤其是政府利用個人信息的行為的規制嚴重不足的窘境。從憲法領域對政府利用個人信息法治化的研究的匱乏,也是我國政府利用個人信息法治化的進程始終裹足不前的重要原因之一。

            本文研究的目的在于從公法的角度對政府利用個人信息的行為進行理論上的闡述和分析,并對我國的現實情況和立法狀況進行梳理,以期能找到克服我國個人信息保護"先天不足,后天跛足"問題的路徑,從而能夠使我國政府利用個人信息駛入法治化的快車道,達到既能維護國家公共安全,又能使公民的個人信息得到合理利用,有效保障公民個人權利的理想圖景。

            四研究方法與思路

            以政府對個人信息的利用和限制為切入點,首先采用文獻研究以及理論分析的方法,對政府利用個人信息的基本原理進行了基本闡釋,指出政府利用個人信息應當遵循的邏輯。

            其次采用案例分析和規范分析方法對我國現實中政府搜集利用個人信息的具體案例進行了整理,并對政府搜集個人信息過程中的相關法律規范進行了梳理,探討我國政府利用個人信息法治化過程中存在的問題。

            最后,通過比較分析法和規范研究的方式,對發達國家個人信息保護的主要模式進行研究分析,并在此基礎上,對我國政府利用個人信息的法治化路徑進行了大膽設想。

            本文的文章結構安排如下:

            第一章:闡述政府利用個人信息的基本原理,梳理了政府利用個人信息動因、特點,明確政府利用個人信息法治化的必要性,并論證了政府利用個人信息的法治化應遵循的基本邏輯。

            第二章:對我國利用個人信息的現實狀況進行分析,論證我國政府利用人信息的具體路徑及產生的問題,并對問題可能的原因進行了探尋。

            第三章:梳理并分析我國目前有關個人信息的相關法律法規中的條款,從中得出中國對個人信息的保護存在缺少憲法保護、立法層次低且分散等立法問題。

            第四章;借鑒外國經驗,結合中國實際,對中國的個人信息保護問題,出政府利用個人信息法治化的路徑選擇。

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            第一章 政府利用個人信息的基本原理
            第一節 政府利用個人信息的動因
            一 政府職能實現的必然選擇
            二 電子政務快速發展的迫切需求
            三 社會風險治理的現實要求

            第二節 政府利用個人信息的主要特征
            一 強制性
            二 實時性
            三 隱秘性

            第三節 政府利用個人信息法治化的必要性
            一 個人信息權作為憲法基本權利的要求
            二 對政府利用個人信息的潛在風險的防范

            第四節 政府利用個人信息法治化的邏輯
            一 限制政府利用個人信息的權力范圍
            二 保障公民必要知情權利
            三 平衡權力目的與手段關系

            第二章 我國政府利用個人信息的現實狀況
            第一節 政府獲取個人信息的主要路徑與問題
            一 公民身份信息系統對個人信息的過度搜集
            二 征信系統與失信人負面信息公開
            三 實名制與個人信息濫用的可能
            四 電子監控與個人隱私信息的公開搜集
            五 政府信息公開與個人信息泄露的隱患

            第二節 我國政府利用個人信息的問題探因
            一 政府機關超越職權搜集個人信息
            二 信息利用缺乏合目的性控制
            三 個人信息保護意識不足
            四 缺乏統一的監管機制

            第三章 我國政府利用個人信息的法律規范狀況
            第一節 我國有關個人信息的主要立法梳理
            一 法律中關于個人信息的規定
            二 行政法規中關于個人信息的規定
            三 部門規章中關于個人信息的規定

            第二節 我國現有立法規范面臨的問題
            一 缺乏明確的憲法保護
            二 缺乏統一的法律體系
            三 個人信息保護對象模糊
            四 注重規制私權力,對公權力規制有限
            五 侵權救濟機制不健全

            第四章 規制政府利用個人信息的法治化路徑
            第一節 厘清個人信息保護立法的前提性理念
            一 明確個人信息保護對象
            二 準確定性個人信息主體權利和義務
            三 量化個人信息法律保護的責任
            四 平衡政府信息公開與個人信息保護的矛盾
            五 加強公民個人信息權利意識的啟蒙

            第二節 我國保護個人信息的模式設計
            一 確立個人信息權作為憲法中基本權利的地位
            二 系統構筑以憲法為統領的全方位立法保護模式
            三 完善個人信息法律規范的合憲性審查制度
            第三節 健全個人信息利用中的政府責任機制
            一 消極保護責任機制
            二 積極保護責任機制
            第四節 完善信息侵權溯源監管制度
            一 設立專門信息監管機構
            二 建立信息泄露舉報溯源平臺

          結語

            信息技術的飛速發展給我們的生活帶來了極大的便利,萬水千山只隔著一張屏幕,稍微動動手指,就能實現幾乎全部的生活內容,中國社會也逐步從農耕的熟人社會轉化為工業社會陌生人時代,由于歷史傳統上"家國同構"的政治形態使我們一直處于強國家弱個人的形態,從來都不具備隱私或個人信息的意識。以至于當今時代大數據等技術的發展使我們的個人信息不斷被攫取、被濫用,而我們卻毫無警惕。

            信息科技的蓬勃發展固然能促進社會的進步,值得所有人為之歡欣鼓舞,但另一方面不可忽視的是技術的日新月異也導致了公權力的不斷擴張,借助于信息媒介,政府可以輕而易舉侵入到每個人的私人生活,而我們卻毫無察覺政府通過監控、竊聽等技術可以搜集、整合、利用每個人的信息,構建政府巨型數據庫,從而實現對每個人最全面的控制。在公權力的擴張面前,我們時刻生活在對"老大哥"監控的擔憂之下。

            正如洛克所言,政府是必要的惡,雖然政府是侵犯個人權利的最大威脅,但是現代社會里人們越來越離不開政府,沒有政府的介入公民也無法生活在正常的社會中。但是,即便如此,政府權力的行使也必須受到強有力的制約,否則公權力必然會侵入到私人領域,給個人權利的享有帶來嚴重威脅。因此,信息社會個人信息保護建構的重點就在于平衡公權力與私權利之間的張力。

            我國當前關于保護個人信息的法律條款都分散于不同的部門規范之間,立法不統一層次且層次較低并不足以有效應對個人信息侵權產生的法律問題,只有從個人信息權與政府公共權力之間的博弈關系出發,以限制政府權力為突破口,以明確憲法基本權利保護為立足點,構建統一的立法體系才能真正應對信息時代個人信息面臨的危機。

            參考文獻
            一 著作類
            二 學位論文類
            三 期刊文章類
            四 電子文獻類
            致謝

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